nào . Phải chăng , nếu quy định như vậy , phòng ĐKKD tỉnh H đang tạo lên “
cơ chế đóng ” đối với chính sách đầu tư doanh nghiệp ?
Nguyên tắc giải quyết ĐKKD của phòng ĐKKD tỉnh H như vậy là sai
lầm và làm khó cho những nhà đầu tư khi muốn đầu tư vào tỉnh H. Hoạt động
cấp ĐKKD của tình H như thế này thực sự đã tạo ra một môi trường không
thuận lợi và các doanh nghiệp hẳn sẽ rất e ngại khi quyết định đầu tư.
Theo điều 24 của Lụât doanh nghiệp quy định về điều kiện cấp
Giấy chứng nhận ĐKKD cho doanh nghiệp .Doanh nghiệp được cấp Giấy
chứng nhận ĐKKD khi có đủ các điều kiện sau đây :
1. Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh
doanh;
2. Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định …của Luật
này;
3. Có trụ sở chính theo quy định …
4. Có hồ sơ ĐKKD hợp lệ theo quy định của pháp lụât;
5. Nộp đủ lệ phí ĐKKD theo quy định của pháp luật;
…
Như vậy , pháp luật không có một quy định nào bắt buộc doanh
nghiệp khi thành lập phải đáp ứng đủ yêu cầu là các thành viên phải có hộ khẩu
thuộc địa bàn tỉnh nơi thực hiện ĐKKD.
Theo những phân tích trên chúng ta thấy phòng ĐKKD tỉnh H phải có
trách nhiệm xem xét hồ sơ ĐKKD của công ty TNHH X và khi đáp ứng được
đầy đủ điều kiện về ĐKKD thì trong thời hạn 10 ngày tiến hành cấp Giấy
chứng nhận ĐKKD cho doanh nghiệp .
Về Nội dung Giấy đề nghị ĐKKD thuộc về Doanh nghiệp – Công ty X
phải làm . Được thực hiện theo quy định tại Điều 21 Luật doanh nghiệp 2005 :
1. Tên doanh nghiệp
2. Địa chỉ trụ sở chính của Doanh nghiệp; số điện thoại …
3. Ngành ,nghề kinh doanh
4. Vốn điều lệ đố với công ty …
…
Sau đó , công ty X hoàn tất hồ sơ ĐKKD đối với công ty TNHH 2thành
viên trở lên theo Quy định tại Điều 15 và Điều 18 của Nghị định 88/2006/NĐ-
CP. Hồ sơ đăng ký kinh doanh của công ty TNHH 2 thành viên bao gồm:
1. Giấy đề nghị ĐKKD
2. Dự thảo điều lệ công ty
3. Danh sách thành viên
4. Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan , tổ chức có thẩm quyền
đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp
luật phải có vốn pháp định
5. Bản sao hợp lệ giấy chứng chỉ hành nghề của Giám đốc ( Tổng Giám
đốc ) và cá nhân khác … mà theo quy định của pháp luật phải có
chứng chỉ hành nghề .
…
Ngoài ra , khi hoàn thành hồ sơ đăng ký kinh doanh , cần có các giấy tờ
chứng thực cá nhân trong hồ sơ đăng ký kinh doanh. Quy định tại điều 18 Nghị
định số 88/2006/NĐ-CP.
1. Giấy chứng minh nhân dân còn hiệu lực hoặc Hộ chiếu còn hiệu lực
đối với công dân Việt Nam ở trong nước.
2. Một trong số các giấy tờ còn hiệu lực đối với người Việt Nam định cư
ở nước ngoài sau đây :
a) Hộ chiếu Việt Nam
b) Hộ chiếu nước ngoài ( hoặc giấy tờ có giá trị thay thé hộ chiếu
nước ngoài )và một trong các giấy tờ còn hiệu lực
- Giấy chứng nhận có quốc tịch Việt Nam;
- Giấy xác nhận mất quốc tịch Việt Nam;
- Giấy xác nhận đăng ký công dân;
- Giấy xác nhận gốc Việt Nam;
- Giấy xác nhận có gốc Việt Nam;
- Giấy xác nhận có quan hệ huyết thống Việt Nam;
- Các giấy tờ khác theo quy định của pháp luật.
3. Thẻ thường trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp và Hộ
chiếu còn hiệu lực đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam.
4. Hộ chiếu còn hiệu lực đối với người nứơc ngoài không thường trú tại
Việt Nam
…
Trong trường hợp công ty X có thành viên sáng lập, đầu tư là
người nước ngoài thì Hồ sơ , trình tự , thủ tục , điều kiện và nội dung ĐKKD…
thực hiện theo Luật doanh nghiệp 2005 và Luật đầu tư 2005. Giấy chứng nhận
đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD. Ví dụ điều 45 quy định thủ tục
Đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước . Điều 46 quy định thủ tục đăng
ký đầu tư đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài …
Như vậy , theo phân tích ở trên , phòng ĐKKD tỉnh H chỉ từ chối
ĐKKD cho công ty X với lý do duy nhất là các sáng lập viên không có hộ khẩu
thường trú ở địa bàn tỉnh H là chưa hợp lý .Và theo quy định của pháp luật thì :
- Nếu các điều kiện theo quy định tại Điều 24 Luật danh nghiệp mà
công ty X đã đáp ứng đầy đủ thì trong trường hợp này , phòng ĐKKD tỉnh H có
trách nhiệm xem xét lại hồ sơ ĐKKD cho công ty X và cấp giấy chứng nhận
ĐKKD trong thời hạn 10 ngày .
- Nếu công ty X chưa đáp ứng đủ điều kiện theo quy định tại điều
24 Luật doanh nghiệp thì từ chối cấp Giấy chứng nhận ĐKKD và phải thông
báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết .Thông báo phải nêu
rõ lý do và yêu cầu doanh nghiệp sửa đổi bổ sung.
Trường hợp phòng ĐKKD tỉnh H từ chối ĐKKD cho công ty X khi
công ty X đã đầy đủ điều kiện theo quy định của Luật doanh nghiệp và Luật đầu
tư là đã vi phạm và thuộc vào các hành vi bị cấm quy định tại Điều 11 Luật
doanh nghiệp .
3. Một số vấn đề khác
Hệ thống cơ quan tiến hành ĐKKD ở nứơc ta vẫn là ử 2 cấp tỉnh và
huyện. Ở nước ngoài , doanh nghiệp tiến hành đăng ký kinh doanh tại Toà án và
ở đó có những cơ chế pháp lý rõ ra`ng , minh bạch và tạo mọi điều kiện thuận
lợi cho doanh nghiệp , để doanh nghiệp không gặp khó khăn , phiền hà và các
thủ tục hành chính rất rườm rà phức tạp. Đồng thời , lại đảm bảo được tính
chuyên môn , tính tập trung trong lĩnh vực kiểm soát , quản lý hoạt động của
doanh nghiệp sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giâý
phép kinh doanh.
Thực tế ở Việt Nam hiện nay, đã có sự thay đổi tương đối rõ rệt và môi
trường kinh doanh rõ rang đã có bước đột phá do phải đáp ứng theo nhu cầu
chung . Tuy nhiên , một vài năm trước đây và ngay cả hiện nay , tình trạng ở
một số địa phương như “ phòng ĐKKD tỉnh H ” như trong bài đã nêu là vẫn
còn. Điều đó tạo nên sự băn khoăn cho rất nhiều những nhà đầu tư trong và
ngoài nước khi quyết định rút đồng vốn ra đầu tư ở Việt Nam .
II. Ngành nghề kinh doanh – Kinh doanh mọi ngành nghề mà pháp luật
không cấm
Việc phòng ĐKKD tỉnh P từ chối cấp ĐKKD cho công ty cổ phần L (sau
đây gọi là công ty L) với nội dung ngành , nghề Kinh doanh là “Kinh doanh
mọi ngành , nghề mà pháp luật không cấm ” là hoàn toàn hợp lý .
Tự do lựa chọn ngành , nghề kinh doanh là một trong những nội dung của
quyền tự do kinh doanh. Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được tự
do kinh doanh trong các ngành nghề mà pháp luật không cấm .Tuy nhiên , khi
đăng ký thành lập , chủ doanh nghiệp cần phải lựa chọn và đăng ký những
ngành nghề phản ánh hoạt động cụ thể của doanh nghiệp.Và những lựa chọn ấy
phải phù hợp với pháp lụât về quản lý ngành nghề kinh doanh được công bố
trong từng thời kỳ cụ thể .
1. Cơ sở pháp lý
• Luật doanh nghiệp năm 2005
Điều 7 – Ngành , nghề và điều kiện kinh doanh
Điều 9 – Nghĩa vụ của doanh nghiệp
Điều 21 - Nội dung giấy đề nghị ĐKKD
Điều 28 – Công bố nội dung ĐKKD
• Nghị định số 88/2006/NĐ-CP về “ Hướng dẫn về đăng ký kinh
doanh ”
Điều 23 - Lệ phí đăng ký kinh doanh
• Thông tư số 97/2006/TT-BTC về “ thu Phí , lệ phí …”
Mục 4 - Điểm b.6
• Nghị định số 139 /2007/NĐ-CP về “Hướng dẫn thi hành một số điều
Luật Doanh nghiêp.”
Điều 4 – Ngành , nghề cấm kinh doanh;
Điều 5 – Ngành , nghề kinh doanh có điều kiện và điều
kiện kinh doanh;
Điều 6 – Ngành , nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành
nghề;
Điều 7 – Ngành , nghề kinh doanh phải có vốn pháp định.
• Thông tư lien tịch số 07/2001/TTLT/BTC- TCCK về “ Hướng dấn
ngành nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh”
2. Nội dung
Theo thông tư số 07/2001/TTLT/BKH-TCTK quy định “Doanh
nghiệp có thể đăng ký kinh doanh nhiều ngành, nghề nhưng phải là ngành, nghề
có hoạt động kinh doanh. Nếu trong thời hạn một năm mà doanh nghiệp không
kinh doanh ngành, nghề đã đăng ký thì phải thông báo với cơ quan đăng ký
kinh doanh để xoá ngành, nghề này trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Đối với một doanh nghiệp cụ thể, không được ghi vào Giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh cụm từ kinh doanh tất cả các ngành, nghề mà pháp luật không
cấm. ” .
Như vậy , thông tư 07 đã quy định rất rõ việc doanh nghiệp được lựa
chọn ngành nghề như thế nào . Việc ngăn cấm sử dụng cụm từ “ kinh doanh tất
cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm” coi như đã là một câu trả lời thống
nhất cho tình huống được nêu ra trong bài . Vì sao lại như vậy ?
Bởi vì , ngoài những ngành nghề mà pháp luật “cấm” kinh doanh trong
hệ thống ngành kinh tế Quốc dân , chúng ra còn có những ngành nghề kinh
doanh “ có điều kiện” , ngành nghề kinh doanh “có chứng chỉ” hành nghề và
ngành nghề kinh doanh “phải có vốn pháp định”…
Theo như chúng ta thấy , trong hệ thống ngành kinh tế quốc dân chúng
ra có danh mục tới gần 4000 ngành nghề để có thể kinh doanh được. Như vậy ,
nếu đặt vấn đề một cách quá chung chung là “kinh doanh mọi ngành nghề mà
pháp luật không cấm” trong hồ sơ ĐKKD sẽ bị coi là quy định không rõ rang.
Khi tiến hành làm giấy đề nghị ĐKKD , doanh nghiệp phải thực hiện :
việc lựa chọn ngành nghề sao cho phù hợp nhất . Bởi vì , cho dù có vai trò là
người kiến tạo môi trường cạnh tranh giữa các doanh nghiệp song tuỳ thuộc yêu
cầu của người quản lý Nhà nước, yêu cầu điều tiết thị trường, trong mỗi thời kỳ
cần khuyến khích hoặc hạn chế những mặt hang, dịch vụ trong các lĩnh vực
kinh doanh mà Nhà nước có thái độ đối xử khác nhau đối với mỗi nhóm ngành
nghề khác nhau . Sự phân biệt đối xử ngành nghề ở mức độ nhất định có thể
giữa các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau của những nhà
đầu tư trong nước, cũng có thể là giữa nhà đầu tư trong nước và nứơc ngoài.
Trước hết , nói đến khái niệm “ngành nghề cấm kinh doanh” trong giấy
ĐKKD của công ty L .
“Ngành nghề bị cấm kinh doanh” đó là những ngành nghề mà họt động
của doanh nghiệp có thể gây phương hại đến quốc phòng , an ninh , trật tụ , an
toàn xã hội , truyền thống lịch sử , văn hoá đạo đức , thuần phong mỹ tục Việt
Nam , sức khoẻ nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trườg.
Định kỳ , Chính phủ quy định và công bố những ngành nghề bị cấm đối
với mọi mọi loại hình doanh nghiệp , những ngành nghề kinh doanh chỉ cấm
đối với 1 số doanh nghiệp của các nhà đầu tư trong nước hoặc nước ngoài theo
nguyên tắc công khai, minh bạch và tuân thủ những nguyên tắc đối xử với
người nước ngoài mà Việt Nam đã cam kết . Người đầu tư thành lập doanh
nghiệp chỉ được đăng ký hoạt động trong những ngành nghề không thuộc loại
bị cấm mà Nhà nước đã công bố.
Danh mục ngành nghề cấm kinh doanh được quy định tại Điều 4 - Nghị
định số 139/2006/NĐ-CP.
a. Kinh doanh vũ khí quân dụng , trang thiết bị quân sự…
b. Kinh doanh chất ma tuý các loại;
c. Kinh doanh hoá chất bảng 1 ( the Công ước quốc tế)
d. Kinh doanh sản phẩm văn hoá phẩm đồi truỵ…
e. Kinh doanh các loại pháo
f. Kinh doanh đồ chơi nguy hiểm
g. Kinh doanh động thực vật hoang dã , quý hiếm…
h. Kinh doanh và tổ chức mại dâm ,buôn bán phụ nữ, trẻ em
i. Kinh doanh các dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc
j. Kinh doanh hoạt động điều tra bí mật,xâm phạm đời sống riêng , quyền ,
lợi ích hợp pháp của tổ chức,công dân
k. Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài
l. Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha mẹ , con nuôi có yếu tố nước
ngoài
m. Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường
n. Kinh doanh các loại sản phẩm ,hang hoá , thiết bị bị cấm lưu hành , chưa
được phép lưu hành
o. Các ngành nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các Luật , Pháp
lệnh và nghị định chuyên ngành
Ngoài ra , khái niệm “cấm” còn trở lên phức tạp hơn nữa khi Luật đầu tư
cũng quy định về lĩnh vực , ngành nghề cấm đầu tư ở Việt Nam tại điều 30 Luật
đầu tư năm 2005.
Như vậy, “cấm” hay “không cấm” đều là những khái niệm hết sức chung
chung.Mà đòi hỏi khi tiến hành ĐKKD cho mỗi doanh nghiệp phải có sự cụ thể,
rõ rang, minh bạch mới có thể thực hiện được theo đúng quy định của Pháp
luật.
Ngoài ra , có những ngành nghề kinh doanh pháp luật không cấm nhưng
lại đặt ra những yêu cầu bắt buộc phải thực hiện như : có điều kiện, có chứng
chỉ hành nghề và có vốn pháp định.
Như ngành nghề kinh doanh có điều kiện : đây là những ngành nghề mà
theo yêu cầu quản lý , điều tiết kinh tế , Nhà nước xác định cần phải có những
điều kiện nhất định thì mới đảm bảo tham gia cạnh tranh và cạnh tranh có hiệu
quả hoặc Nhà nước không khuyến khích và hạn chế kinh doanh. Những điều
kiện đặt ra đối với chủ thể kinh doanh bao gồm điều kiện về loại hình kinh
doanh,vốn , cơ sở vật chất như mặt bằng , trang thiết bị dùng cho kinh doanh
hoặc là những điều kiện đối với cá nhân như người trực tiếp thực hiện quản lý
hoạt động Kinh doanh trong doanh nghiệp đó. Quy định về ngành nghề kinh
doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh được quy định tại Điều 5 Nghị định
số 139/2007/NĐ-CP.
Chứng chỉ hành nghề là văn bản do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
hoặc các Hội nghề nghiệp cấp cho cá nhân , người có đủ trình độ chuyên môn
và uy tín nghề nghiệp về 1 số ngành nghề nhất định. Pháp luật quy định những
đối tượng là những cá nhân trong từng loại doanh nghiệp hoạt động trong
những ngành nghề cụ thể phải có chứng chỉ hành nghề. Đối với những ngành
nghề này , chứng chỉ hành nghề bắt buộc phải có trong hồ sơ ĐKKD hoặc hồ sơ
xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động. Quy định về ngành nghề kinh doanh
có chứng chỉ hành nghề được quy định tại điều 6 Nghị định số 139/2007/NĐ-
CP./
Đối với ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định thì các văn bản
luật m pháp lệnh hay nghị định sẽ xác định rõ các ngành nghề kinh doanh , mức
vốn pháp định cụ thể , cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp
định và cách thức xác định vốn pháp định. Doanh nghiệp phải thực hiện quy
định về vốn pháp định cả khi đăng ký bổ sung, thay đổi ngành nghề. Pháp luật
cũng quy định những người thành lập và quản lý cụ thể trong từng loại hình
doanh nghiệp phải cùng liiên đới chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác
của vốn được xác định khi thành lập doah nghiệp và trong quá trình hoạt động
của doanh nghiệp.
Như vậy, sẽ bị coi là Hành vi vi phạm pháp luật nếu Doanh nghiệp hoạt
động trong ngành nghề bị cấm kinh doanh , kinh doanh mà không đủ điều kiện,
không đủ số vốn tối thiểu hay cá nhân người trực tiếp thực hiện , quản lý kinh
doanh của doanh nghiệp không có chứng chỉ hành nghề do pháp luật quy định.
Tại sao pháp luật đã quy định doanh nghiệp có thể “ kinh doanh
mọi ngành nghề pháp luật không cấm ” mà lại còn có quy định “kinh doanh
đúng ngành nghề ghi trong giấy chứng nhân đăng ký kinh doanh” ?
Quy dịnh của điều 9 Luật doanh nghiệp về nghĩa vụ doanh nghiệp là
“hoạt động kinh doanh theo đúng ngành nghề đã ghi trong giấy chứng nhận
ĐKKD; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật kho kinh
doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện”. Quy định này nhằm bảo vệ lợi ích
cho các doanh nghiệp khác , các nhà đầu tư và người tiêu dùng . Nhà đầu tư và
các doanh nghiệp khác sẽ tìm hiểu thông tin thị trường nghiên cứu phân bổ các
ngành nghề kinh doanh và phân bổ ccs doanh nghiệp trên địa bàn để lựa chọn ý
tưởng cho phù hợp địa bàn, thị trường. Vì vậy , buộc doanh nghiệp kinh doanh
đúng ngành nghề đã đăng ký. Khi không kinh doanh phải khai báo để xoá
ngành nghề kinh doanh đã đăng ký đảm bảo thông tin về ngành nghề kinh
doanh trên Giấy chứng nhận ĐKKD luôn có sự phù hợp với thực tế thông
thường.
Mặt khác , quy định trên còn giúp cho nhà nước đánh giá chính xác mức
độ đầu tư đối với các ngành nghề kinh doanh để có chính sách phù hợp.
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét